Elle peut être prévue au contrat de travail ou par accord collectif. En revanche, si l’accord ou la convention est postérieure au contrat de travail, elle ne peut l’imposer (Cass. soc. 17/10/2000, n° 98-42018). Elle peut s’appliquer dans tous les types de contrat de travail (CDD, CDI) et pour toute cause de rupture (survenance du terme d’un CDI, départ en retraite, en préretraite, démission, licenciement). Elle peut aussi être appliquée en cas de rupture de la période d’essai (Cass. soc. 22/10/2008, n° 07-42581).

Une clause de non concurrence n’est licite que si elle répond à quatre conditions cumulatives :

1. la nécessité de protéger les intérêts légitimes de l’entreprise ;
2. une délimitation dans le temps et dans l’espace ;
3. la prise en compte des spécificités de l’emploi du salarié ;
4. le versement d’une contrepartie financière.

La clause de non concurrence qui ne répondrait pas à l’ensemble de ces quatre critères encourt de nullité et l’inopposabilité au salarié (Cass. soc. 10/07/2002, n° 00-45135).

1. La protection des intérêts légitimes de l’entreprise

L’interdiction d’exercice concurrentiel d’une activité par le salarié doit porter sur l’activité réelle de l’entreprise. Cette condition s’apprécie à la fois par rapport à la nature de l’emploi, de la qualification et des fonctions exercées par le salarié, mais aussi en fonction de la nature et de l’activité de l’entreprise.

2. La délimitation dans le temps et dans l’espace

La clause doit prévoir une durée déterminée d’interdiction de concurrence. Il n’y a pas de durée minimale ou maximale imposée par la loi mais des dispositions conventionnelles peuvent prévoir une durée maximale, que le contrat de travail devra alors respecter. Cependant, le juge pourra réduire la durée d’application d’une clause si elle apparait excessive sans annuler la clause si les autres conditions de validité sont respectées.

La clause de non concurrence doit aussi déterminer une délimitation géographique ou l’activité concurrente est interdite. La délimitation géographique ne doit pas avoir pour effet d’empêcher le salarié de retrouver un emploi correspondant à ses possibilités professionnelles. Ainsi, une clause qui interdit toute activité de vente de matériels informatiques pendant une durée de deux ans dans tous les départements de la France métropolitaine a été redélimitée par le juge aux seuls départements où le salarié a exercé son activité au lieu de la France entière (Cass. soc. 25/03/1998, n° 95-41543P).

3. La prise en compte des spécificités de l’emploi du salarié

La clause de non concurrence ne doit pas être insérée automatiquement dans tous les contrats de travail de l’entreprise. Elle peut se justifier en cas de crainte de perte d’un savoir faire, d’un détournement de clientèle susceptible de porter préjudice à l’activité de l’employeur. En revanche, la clause insérée dans le contrat de travail d’un salarié occupant un poste subalterne sans accès à des information stratégiques et confidentielles pour l’entreprise ne se justifie pas. Il doit de plus exister un véritable risque de concurrence pour l’employeur, or un tel risque n’existe pas sur tous les postes. L’employeur doit donc vérifier si l’insertion d’une telle clause est pertinente compte tenu de l’emploi occupé par le salarié.

4. Le versement d’une contrepartie financière

Le contrat doit prévoir cette contrepartie ou bien renvoyer à la convention collective qui peut en imposer une. Cette contrepartie ne doit pas être dérisoire. Elle doit être déterminée en fonction de la durée et de l’intensité de l’atteinte portée à la liberté professionnelle du salarié. Le paiement de la contrepartie est dû même en cas de licenciement pour faute ou de démission. Le paiement intervient soit à la rupture du contrat de travail ou alors par versement mensuel pendant toute la durée de l’interdiction de concurrence. Il est interdit de prévoir que la contrepartie ne sera versée qu’à l’expiration de la période de non concurrence.

La clause prend effet à la date de cessation effective des fonctions. En cas de dispense de préavis,   elle  s’applique  dés  le  départ  du  salarié  de  l’entreprise  (Cass. soc. 21/01/2015, n° 13-24471).

Attention ! La cessation d’activité de l’entreprise suite à une liquidation judiciaire ne libère pas le salarié de son obligation de non concurrence (Cass. soc. 21/01/2015, n° 13-26374).

La contrepartie financière a la nature d’une indemnité compensatrice de salaire. Elle doit donc être prise en compte dans le calcul de l’indemnité de congés payés. Elle est soumise aux cotisations de la Sécurité sociale, la CSG, la CDRDS et l’impôt sur le revenu. Toute contestation en justice concernant le paiement de la contrepartie financière est possible pendant 3 ans (prescription triennale de l’action en paiement de salaire).

C’est à l’employeur de prouver que le salarié n’a pas respecté son engagement de ne pas exercer une activité concurrentielle.

Le salarié qui organise une future activité ne viole par forcément sa clause de non concurrence, si cette activité ne prend effet qu’à l’expiration de la clause. Le salarié peut donc tout à fait engager des actes préparatoires à sa future activité tels que la recherche d’un bail commercial par exemple.

Par contre, si l’exercice d’une activité concurrentielle est avéré, l’employeur pourra obtenir des dommages et intérêts ainsi que l’arrêt des versements de la contrepartie financière pour la période restant à courir.

L’employeur pourra aussi obtenir la cessation des activités concurrentielles illicites sous astreinte devant le juge des référés. Le nouvel employeur du salarié qui connaissait l’existence d’une telle clause et qui à embauché le salarié pourra être condamné à des dommages et intérêts pour concurrence déloyale.

Il faut que la possibilité de renonciation soit prévue au contrat de travail. L’employeur devra respecter la procédure et le délai de renonciation prévus au contrat ou par les dispositions conventionnelles. Si aucun délai de renonciation n’est prévu, l’employeur ne pourra y renoncer que s’il libère le salarié de son obligation de non concurrence dés la rupture du contrat de travail et non en cours d’exécution de la clause, sinon il restera redevable du paiement de la contrepartie financière. De même, si l’employeur renonce tardivement à l’application de la clause, il reste redevable de la contrepartie.

En cas de dispense de préavis, la renonciation doit intervenir au plus tard à la date du départ effectif du salarié de l’entreprise (Cass. soc. 21/01/2015, n° 13-24471).

La renonciation doit être claire et non équivoque. La renonciation ne se présumant pas, l’employeur a tout intérêt à opérer sa renonciation par lettre recommandée avec accusé de réception.

Le salarié ne peut renoncer à ses congés payés, ni utiliser cette période de congés pour travailler chez un autre employeur ou exercer une autre activité professionnelle (sous réserve du cas des salariés multi-employeurs).

A défaut, le salarié qui exerce une activité rétribuée pendant son congé peut être poursuivi dans le cadre d’une action en dommages et intérêts envers le régime d’assurance chômage. L’employeur qui occupe le salarié à un travail rémunéré pendant son congé s’expose aux mêmes poursuites (art. D. 3141-2 C. trav.).

En outre, le salarié qui travaille pour un autre employeur pendant ses congés peut se voir reprocher   une   faute   susceptible   de   justifier  son  licenciement  (Cass. soc. 04/04/1990, n° 87-43703).

Tous les salariés en bénéficient, quelle que soit leur catégorie professionnelle (ouvriers, cadres,…), la nature de leur contrat (CDD, CDI, intérim), leur durée de travail (temps plein ou temps partiel) (art. L. 3141-3 C. trav.).

Si le salarié à été employé dans le cadre de contrats de travail successifs dans la même entreprise, on tient compte de la totalité des périodes d’emploi.

Les salariés à temps partiel acquièrent strictement le même nombre de jours de congé que les salariés à temps complet, soit 2.5 jours ouvrables par mois travaillé, quel que soit leur horaire de travail (Cass. soc. 13/11/2008, n° 07-43126). Pour ces salariés on déduit un jour de congé pour chaque jour d’absence sans tenir compte des jours travaillés ou non travaillés.

Aucune durée minimale de travail n’est exigée pour acquérir des congés payés.

Les congés (205 jours ouvrables) s’acquièrent par mois de travail effectif chez le même employeur de date à date (voir plus loin). Toutefois, il est parfois dangereux pour le salarié de calculer le nombre de jours de congé en nombre de semaines ou de jours en cas de mois de travail incomplet (embauche en cours d’année, maladie…).

La loi assimile à un mois de travail effectif les périodes équivalentes à 4 semaines ou 24 jours ouvrables de travail (art. L. 3141-4 C. trav.). Ce système permet de neutraliser certaines périodes d’absence en assimilant à un mois de travail effectif ces périodes équivalentes.

Ainsi, les salariés justifiant de 48 semaines ou de 288 jours travaillés (si le temps de travail des salariés est réparti sur 6 jours) ont droit à un congé intégral.

L’employeur est tenu d’appliquer ce calcul dés lors qu’il s’avère plus favorable pour le salarié.

Attention ! Les 24 jours correspondent à une semaine de 6 jours ; il faut retenir une équivalence de 22 jours pour une semaine de 5.5 jours pour une semaine de 5 jours (ou encore de 16 jours pour une semaine de 4 jours).

Les  jours  de congés payés s’acquièrent au cours d’une période « période de référence » de 12 mois qui commence le 1^er juin de l’année précédente au 31 mai de l’année en cours (art. R. 3141-3 C. trav.). Ainsi, les congés 2015 s’acquièrent du 1^er juin 2014 au 31 mai 2015.

A noter ! Un accord collectif peut fixer une période de référence différente (coïncidant, par exemple, avec l’année civile) ; par ailleurs, lorsque l’entreprise est affiliée à une caisse de congés payés (par exemple : BTP), la période de référence commence le 1^er avril et se termine le 31 mars.

Le salarié acquiert par mois effectivement travaillé au cours de la période de référence (art. L. 3141-3 C. trav.).

• 5 jours ouvrables de congé par mois de travail effectif chez le même employeur, soit 30 jours (5 semaines) si le salarié à travaillé pendant toute la période de référence.
• 08 jours ouvrés de congé, soit 25 jours (5 semaines) si le salarié à travaillé toute la période de référence.

Lorsque le nombre de jours de congés ouvrables n’est pas un nombre entier, il convient d’arrondir au nombre immédiatement supérieur (art. L. 3141-7 C. trav.). Par exemple : 9 jours de travail donnent droit à 22.5 jours de congé, arrondi à 23 jours.

A noter ! Des  congés  supplémentaires  sont  prévus pour les mères de famille de moins de 21 ans et en cas de fractionnement des congés.

Les jours ouvrables comprennent tous les jours de la semaine sauf le dimanche et les jours fériés non travaillés (6 jours pour une semaine normale).

Les jours ouvrés sont des jours normalement travaillés de la semaine (du lundi au vendredi en général).

Les congés sont calculés en principe en jours ouvrables mais l’employeur peut opter pour un calcul en jours ouvrés, à condition que ce mode de calcul ne lèse pas le salarié. En effet, les salariés peuvent s’opposer au calcul de leurs congés en jours ouvrés que si ce mode de calcul leur est moins favorable que le calcul en jours ouvrables (Cass. soc. 20/04/2005, n° 04-42297).

Il s’agit des heures de travail effectivement accomplies par le salarié.

Les absences du salarié ont donc des conséquences sur le nombre de jours de congé qu’il acquiert, sauf dispositions conventionnelles plus favorables.

 

Toutefois, certaines absences sont assimilées à des périodes de travail effectif pour la détermination de la durée du congé (entre autres art. L. 3141-5 C. trav.) :

• Congés payés de l’année précédente,
• Repos compensateur pour heures supplémentaires,
• Jours RTT,
• Jours fériés chômés,
• Congé maternité, paternité, adoption,
• Congé de formation économique, sociale et syndicale,
• Accident du travail ou maladie professionnelle dans la limite d’une durée interrompue d’un an,
• Congés pour évènements familiaux
• Chômage partiel avec réduction d’horaire…

D’autres absences ne sont pas prises en compte.

En effet, toute période de suspension du contrat de travail, n’est pas prise en compte dans le calcul de la durée en dehors des périodes assimilées par la loi ou la convention collective à un travail effectif (ex : si un salarié est malade pendant 3 mois, il aura droit à 9 mois X 2.5 jours = 22.5 jours de congé, sauf si la maladie est considérée comme temps de travail effectif dans sa convention collective ; auquel cas, il aura ses 30 jours de congé sur l’année).

Par exemple : les absences pour maladie non professionnelle ne sont pas prises en compte comme du temps de travail effectif, sauf dispositions plus favorables (Cass. soc. 13/03/2013, n° 11-22285). Pourtant un arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE 24/01/2012, aff. C. 282/10 a jugé que les salariés acquièrent des congés quelle que soit l’origine de leur absence pour raison de santé (accident de travail ou de trajet, maladie professionnelle ou non).

A noter ! Il ne faut pas confondre l’acquisition des congés et le droit au report des congés lorsque le salarié tombe malade pendant ses vacances (voir plus loin).

De même, lorsque le chômage partiel conduit à la fermeture de l’entreprise, les périodes de travail non effectuées ne peuvent être, en l’absence de textes, assimilées à des périodes de travail effectif (Rép. Min. no 6645 : JOAN Q, 24 nov. 1986, p. 4336).

L’absence pour accident de trajet ouvre droit, comme pour l’accident de travail, à l’acquisition pour le salarié de 2.5 jours ouvrables de congé par mois, à condition que la période d’absence soit limitée à une durée ininterrompue d’une année (Cass. soc. 03/07/2012, n° 08-44834).

Sauf dispositions conventionnelles ou usages plus favorables, c’est l’employeur, après avis des délégués du personnel et du CE, dans le cadre de son pouvoir de direction, qui fixe les dates de départ en congé des salariés (art. L. 3141-13 C. trav.).

Il doit cependant respecter un certain nombre de règles :

Fixation de la période des congés payés et de l’ordre des départs en congé : la période pendant laquelle les congés payés doivent être pris est fixée par accord collectif. Elle comprend obligatoirement la période allant du 1^er mai au 31 octobre de chaque année pour le congé principal. A défaut, elle est fixée unilatéralement par l’employeur. L’employeur doit informer les salariés de la période retenue au moins 2 mois avant le début de celle-ci (art. D. 3141-5 C. trav.). Les règles de fixation de l’ordre des départs doivent tenir compte de la situation de famille des salariés, notamment des dates de congé des conjoints ou partenaires liés par un pacte civil de solidarité (droit à un congé simultané pour les conjoints ou pacsés travaillant dans la même entreprise), de leur ancienneté et de leur éventuelle activité pour le compte d’un autre employeur (art. L. 3141-14 à L. 3141-15 C. trav.)

Congé principal et 5eme semaine : le congé principal, qui doit être pris entre le 1^er mai et le 31 octobre, doit avoir une durée minimale de 12 jours ouvrables continus (ou 10 jours ouvrés) et ne doit pas excéder 24 jours ouvrables (ou 20 jours ouvrés). Les 6 jours ouvrables restants (ou 5 jours ouvrés constituent la « 5eme semaine » de congé et doivent être pris distinctement du congé principal. Toutefois, les salariés qui justifient de contraintes géographiques particulières (salariés originaires des DOM-TOM ; salariés étrangers…) peuvent s’il le souhaitent, prendre leurs congés 5 semaines de congé en une seule fois avec l’accord de l’employeur (art. L. 3141-17 C. trav.).

Sauf circonstances exceptionnelles (ex. : redressement judiciaire de l’entreprise ; commande importante, inattendue et de nature à sauver l’entreprise…), l’employeur ne peut plus modifier l’ordre et les dates de départ en congé moins d’un mois avant le départ du salarié (art. L. 3141-16 C. trav.). Le salarié peut donc refuser une modification tardive de ses dates de départ en congé. Son départ en congé aux dates initialement prévues ne constitue pas une faute si l’employeur ne justifie pas de circonstances exceptionnelles.

En revanche, dés lors que l’employeur à bien respecté ses obligations, le départ prématuré du salarié en congé ou son retour tardif, sans justificatif, peut constituer une faute susceptible, dans   certaines   circonstances, de  justifier son  licenciement  (par  exemple, Cass. soc.     26/01-1994, n° 92-43573).

L’attitude de l’employeur peut néanmoins constituer une circonstance atténuante dont le salarié peut se prévaloir. Ainsi, l’employeur ne peut pas reprocher au salarié d’être parti en congé  sans  son  autorisation  en  l’absence  de  décision  de sa part (Cass. soc. 14/11/2001, n° 44454).

De même, si le salarié prend un jour de congé pour un motif impérieux, en dépit du refus de l’employeur, les juges ont déjà estimé que le salarié n’est pas fautif Cass. soc. 28/11/2006,     n° 05-42062).

Le fractionnement du congé principal (pris entre le 1^er mai et le 31 octobre) est possible à condition qu’au moins 12 jours ouvrables (2 semaines) soient pris en continu.

L’employeur ne peut pas imposer un fractionnement de ses congés au salarié, il doit préalablement recueillir son accord (sauf fermeture de l’entreprise).

Le salarié à le droit d’exiger de prendre 24 jours ouvrables consécutifs.

Le fractionnement du congé principal (hors 5^ème  semaine et congés conventionnels donne droit à des jours de congé supplémentaires si une partie du congé principal est prise en dehors de la période légale (1^er mai / 31 octobre) :

• 1 jour supplémentaire pour 3, 4 ou 5 jours de congé pris en dehors de la période légale ;
• 2 jours supplémentaires, au-delà de 6 jours.

Ces jours sont dus même si c’est le salarié qui est à l’origine de la demande de fractionnement de son congé principal (sauf dispositions conventionnelles contraires ou renonciation du salarié à ses jours de congé de fractionnement constatée par un écrit).

En l’absence de dispositions légales, le fractionnement de la 5^ème semaine est possible : l’employeur peut l’imposer, sauf usage ou dispositions conventionnelles contraires. Le fractionnement de la 5^ème  semaine ne donne pas droit à des jours de congés supplémentaires.

Le salarié peut avec l’accord de l’employeur, prendre les jours de congé qu’il a acquis sans avoir à attendre le début de la période de prise des congés payés, soit le 1^er mai de chaque année (art. 3141-12 C. trav.).

En revanche, l’employeur ne peut pas imposer au salarié de prendre ses congés par anticipation : il doit au préalable recueillir l’accord du salarié.

Les jours de congés payés se décomptent soit en jours ouvrables, soit en jours ouvrés, selon le mode d’acquisition retenu :

En jours ouvrables : on décompte tous les jours de la semaine, du lundi au samedi, en commençant par le 1^er jour où le salarié aurai dû normalement travailler jusqu’au dernier jour ouvrable avant la reprise du travail. L’employeur décomptera alors 6 jours de congés payés.

En jours ouvrés : on décompte tous les jours ouvrés de la semaine compris entre le 1^er jour où le salarié aurait dû normalement travailler jusqu’au jour où il reprend le travail. L’employeur décomptera alors 5 jours de congés payés.

Lorsque des jours fériés chômés dans l’entreprise sont compris dans la période de congé, ils ne sont pas décomptés au titre des congés : concrètement cela permet au salarié de poser un jour de moins.

Il arrive, dans ce cas, que le calcul en jours ouvrés s’avère moins favorable que celui en jours ouvrables. En effet, si un jour férié compris dans la période de congés payés coïncide avec le samedi, le salarié dont les jours de congé sont décomptés en jours ouvrables et qui prend une semaine de vacances, n’aura à poser que 5 jours, exactement comme un salarié dont les jours de congé sont décomptés en jours ouvrés. Or, le salarié dont les jours de congé sont calculés en jours ouvrés n’acquiert que 25 jours de congés payés contre 30 jours de congés payés pour les salariés dont les jours de congé s’acquièrent en jours ouvrables. Le salarié doit alors, pour rétablir l’inégalité, bénéficier d’une journée supplémentaire de congés, ou se voir décompté un jour en moins de congé.

De même, un jour férié chômé inclus dans la période des congés n’est pas considéré comme un jour ouvrable même s’il tombe un jour de la semaine non travaillé (ex. : samedi ou lundi) (Cass. soc. 24/09/2014, n° 13-102003). Le salarié doit bénéficier d’un jour de congé en plus.

S’agissant des jours de pont qui précèdent ou suivent un jour férié et dont bénéficient les salariés présents dans l’entreprise, ils doivent être décomptés normalement lorsqu’ils sont inclus dans une période de congés payés. Le salarié en congé à cette période ne peut donc bénéficier d’un jour de repos supplémentaire ni d’une indemnité compensatrice, sauf dispositions conventionnelles plus favorables.

Il en va de même pour les jours fériés travaillés dans l’entreprise qui, lorsqu’ils sont inclus dans une période de congés payés, doivent être décomptés normalement.

L’employeur peut fermer l’entreprise et imposer des congés payés aux salariés à condition de respecter les délais d’information et de prévenance requis.

Il devra alors consulter le comité d’entreprise et les délégués du personnel concernant à la fois la période de congés payés, l’ordre des départs et la fermeture de l’entreprise.

Attention ! Si la fermeture de l’entreprise entraîne un fractionnement du congé principal, les délégués du personnel doivent rendre un avis conforme. A défaut, l’employeur devra recueillir l’accord de chaque salarié concerné (art. L. 3141-20 C. trav.). En outre, lorsque la fermeture de l’entreprise intervient pour une durée supérieure à 5 semaines, les salariés ont droit à une indemnité journalière spéciale dont le montant ne peut être inférieur à celui de l’indemnité journalière de congés payés (en pratique, cette mesure concerne principalement les enseignants). Les salariés qui n’ont pas acquis suffisamment de jours de congé pour couvrir la fermeture de l’entreprise n’ont droit à aucune compensation financière.

La maladie

Si le salarié est malade au moment de son départ en congé. IL peut demander à son employeur à en bénéficier ultérieurement. Ses congés sont donc simplement reportés. Le salarié conserve son droit à congé même si la période légale (1^er mai / 30 avril) ou conventionnelle a expiré lorsque son arrêt de travail prend fin (Cass. soc. 28/09/2011,                 n° 09-70612). Toutefois, il est possible de limiter la durée du cumul des droits à congés payés non pris en raison d’une maladie (CJUE, 22/11/2011, aff. C-214/10). En cas de retour du salarié après la fin de la période des congés payés dans l’entreprise, les congés non pris sont reportés après la date de la reprise du travail (Cass. soc. 25/03/2009, n° 07-43767).

En revanche, si le salarié tombe malade pendant ses congés, il doit reprendre le travail à l’issue de ceux-ci, si son arrêt de travail à pris fin. Il ne peut pad exiger que ses congés soient prolongés de la durée de sa maladie ou qu’ils soient reportés.

Pendant la période où les congés payés coïncident avec son arrêt de travail, le salarié perçoit son indemnité de congés payés ainsi que les indemnités journalières de la Sécurité sociale. En revanche, il ne peut pas bénéficier du complément éventuellement versé par l’employeur en cas de maladie.

Pourtant, la Cour de justice de l’Union européenne considère que le salarié qui tombe malade pendant ses congés avait droit à un report de ces derniers et qu’une disposition nationale ne peut prévoir le contraire (CJUE 21/06/2012, aff. C-78/11).

Le congé de maternité ou adoption

Le salarié de retour d’un congé de maternité ou d’adoption ont droit à leurs congés payés, même si la période légale ou conventionnelle de prise des congés a pris fin (art. L. 3141-2 C. trav.).

Le congé parental

Pour l’instant, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, le salarié en congé parental ne bénéficie pas du report de ses congés lorsqu’à son retour dans l’entreprise, la période légale ou conventionnelle de prise des congés a expiré (Cass. soc. 28/01/2004, n° 01-46314).

Pourtant, là encore, la Cour de justice de l’Union européenne considère que les salariés en congé parental doivent pouvoir bénéficier à leur retour de leurs droits à congés payés acquis auparavant (CJUE, 22/04/2010, aff. C-486/08 et 22/11/2011, aff. 214/10).

Le préavis

Les périodes de congés payés et de préavis ne se confondent pas (Cass. soc. 14/11/1990,          n° 87-45288) : si des congés payés sont pris en cours de préavis, cela retardera d’autant le terme du préavis, sauf accord entre l’employeur et le salarié.

En cas de démission ou de licenciement notifiés avant la date déjà fixée des congés, le salarié en cours de préavis peut prendre ses congés et achever son préavis au retour.

Si la démission du salarié ou son licenciement sont notifiés pendant une période de congés payés, le préavis ne commencera à courir qu’à l’expiration du congé (Cass. soc. 08/11/1995, n° 92-40186). Lorsque le licenciement du salarié intervient alors que les dates de départ en congé n’ont pas encore été fixées, l’employeur ne peut pas imposer des congés payés au salarié pendant l’exécution de son préavis.

Les congés payés doivent être pris en nature chaque année avant la clôture de la période de prise des congés payés, hormis certains cas exceptionnels de report déjà évoqués (maladie, congé maternité…). A défaut, le salarié perd ses congés (sauf disposition conventionnelle ou usage plus favorable ou s’il peut prouver que c’est l’employeur qui l’a placé dans l’impossibilité d’en bénéficier). Le salarié doit obtenir de son employeur un accord explicite pour pouvoir reporter ses congés (Cass. soc. 09/01/2013, n° 11-21758). Toutefois, la loi prévoit certains cas de report des congés payés limitativement énumérés :

En cas d’annulation du temps de travail : lorsque, en vertu d’une disposition légale, les temps de travail est décompté à l’année, un accord collectif peut prévoir le report des congés au titre de l’année de référence (art. L. 3141-24 C. trav.) ; le congé a débuté ; l’accord collectif doit préciser les modalités de rémunération des congés reportés, les cas précis et exceptionnels de report, les conditions dans lesquelles le report peut être effectué (uniquement à la demande du salarié, après accord de l’employeur), les conséquences de ces reports sur le respect des seuils annuels de durée du travail.

En cas e prise d’un congé pour création d’entreprise ou d’un congé sabbatique : les salariés qui souhaitent prendre un congé sabbatique ou un congé pour création d’entreprise peuvent reporter, chaque année, leur 5eme semaine de congés payés, pendant 6 ans au maximum (art. L. 3142-100 C. trav.) ; ils peuvent donc capitaliser jusqu’à 36 jours ouvrables de congés.

En cas d’affectation sur un compte épargne-temps : si un compte épargne-temps a été mis en place par accord collectif dans l’entreprise, le salarié peut épargner, chaque année la       5^ème semaine de congés payés ainsi que les congés conventionnels si l’accord prévoit cette faculté ; ces jours de congés pourront permettre au salarié de financer un congé (voir la fiche n° 5 sur le compte épargne temps).

L’indemnité de congés payés peut se calculer selon 2 méthodes (maintien du salaire ou règle du dixième), l’employeur doit retenir la plus avantageuse pour le salarié (art. L. 3141-22 C. trav.).

La règle du maintien du salaire : L’employeur verse au salarié une indemnité égale à la rémunération qu’il aurait perçue s’il avait travaillé pendant ses congés. Cette règle est nécessairement plus favorable en cas de passage du salarié employé à temps partiel à un emploi à temps complet.

La règle du dixième : L’employeur verse au salarié une indemnité égale au dixième de la rémunération totale perçue au cours de l’année de référence écoulée (1^er juin / 31 mai). Cette règle est nécessairement plus favorable pour le salarié employé à temps partiel au moment de son départ en congé alors qu’il était occupé à temps plein au cours de la période d’acquisition de ses congés payés.

La rémunération prise en compte pour le calcul de l’indemnité de congés payés comprend tous les éléments de salaire perçus par le salarié en contreparties de son travail et ne rémunérant pas à la fois les périodes de travail et de congés payés (salaire de base, part variable de la rémunération liée au résultat du salarié : Cass. soc. 24/09/2014, n° 12-28965, rémunération de certains temps de pause : Cass. soc. 05/11/2014, n° 13-19818, prime de panier compensant une sujétion inhérente aux fonctions…), à l’exception des primes qui rémunèrent à la fois les périodes de travail et de congé (13^ème mois, prime de vacances…). La jurisprudence européenne, plus favorable, considère que doivent être inclus tous les éléments se rattachant au statut professionnel du salarié (CJUE 15/09/2011, aff. 155/10).

L’indemnité de congés payés a le caractère de salaire, elle est soumise aux cotisations sociales.

Dans ce cas quel que soit le motif de la rupture (démission, licenciement, fin de CDD ou de mission d’intérim), si le salarié n’a pu bénéficier de la totalité de ses congés, l’employeur devra lui verser une indemnité compensatrice de congés payés. Cette indemnité est calculée de la même manière que l’indemnité de congés payés (art. L. 3141-26 C. trav.).

Son montant dépend du nombre de jours de congés acquis et non pris par le salarié au moment de la rupture du contrat de travail.

Par exception, l’indemnité compensatrice de congés payés n’est pas due lorsque le salarié est licencié pour faute lourde (art. L. 3141-26 C. trav.). Dans cette hypothèse, le salarié perd les congés qu’il a acquis au titre de la période de référence en cours au moment de son licenciement. En revanche, les congés payés acquis au titre de la période de référence antérieure restent dus et doivent donner lieu au versement de l’indemnité compensatrice de congés payés.